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美澳消费者个人代表型集团诉讼制度对我国的启示

作者:孙晓芳  发布时间:2014-03-17 15:47:50


    论文提要:2012年《民事诉讼法》修改后,正式规定了消费者公益诉讼的案件范围和原告资格,将“法律规定的机关和组织”作为诉讼主体,实际上肯定了我国消费者保护采用组织代表型集团诉讼的模式,排除了个人代表型集团诉讼的模式,这种单一的司法手段针对当前日益激增的消费者维权案件显然是不够的。本文拟分析对消费者权益进行集团诉讼保护的不同途径和利弊,同时选取集团诉讼最为发达的美国作为实证考察对象,针对美国和澳大利亚等国近年来通过个人代表型集团诉讼保护消费者权益的做法进行介绍并做以分析,并结合我国司法实践,建议通过完善利用当前代表人诉讼制度来实践消费者个人代表性集团的诉讼功能,希望为我国相关法律修订和司法实践提供有益参考。全文共9309字。

 

    以下正文:

    近些年来,社会大众关于建立消费者公益诉讼的呼声日益高涨([1]),新《民事诉讼法》已经对我国的公益诉讼以组织代表型集团诉讼模式进行了规定。随着《消费者保护法》修订进程的不断加快,关于司法层面上如何构建更加有利于保护消费者个人利益和社会整体利益的诉讼程序这一问题值得我们深入讨论。本文拟分析对消费者权益进行集团诉讼保护的不同途径和利弊,同时选取集团诉讼最为发达的美国作为实证考察对象,针对美国和澳大利亚等国近年来通过个人代表型集团诉讼保护消费者权益的做法进行介绍并做以分析,以期为我国相关法律修订提供有益参考。

一、采取集团诉讼对于保护消费者权益的必要性

    很多国家的消费者保护制度中,更倾向于通过行政机关采取措施来保障消费者权益。但是,对于很多国家的行政机关和部门来说,消费者的保护需要超过了他们的能力范围。生产者和服务提供者往往通过各种途径来抵制行政部门的执行措施,他们通过运用各种政治和经济手段来限制政府的公共政策措施。在一些极端的例子里,一些商业巨头甚至能够完全控制在某些特定领域内的政府权力的运用。

    消费者个人以自己的名义提起民事诉讼是消费者权益保护的另外一种重要的保护措施。此类违法行为存在两个特点:一是小额性;二是群体性。私人提起诉讼通常包括两方面的权利诉求:其一起是为了补充公共机构执行能力方面的不足,其二是为了取得损害赔偿。如果一个当事人可以单独证明消费者保护法被违反了,那么他可以就自己的损失要求赔偿。但是,由于大多数违法行为给消费者个人所造成的损失非常小,因此很多人认为这种情况下并不值得雇佣律师来打官司。如果一个消费者确实考虑诉讼,即使是在美国这样一个允许律师费待确定合同(contingent fee contracts)存在的国家,在诉讼标的如此小额的情况下,人们获得赔偿还是无法支付律师费。事实上,很多消费者因无法证成违法行为的存在而选择了承受因侵权行为而带来的损失。结果是,尽管已经赋予了消费者私人诉权,但是即使发生了侵害其权益的行为,也很少有人能运用这种诉讼权利。只有在很少数的情况下,消费者以个人名义提起诉讼,但除非是获得了惩罚性赔偿(punitive damages)的判决,否则,这些诉讼案件往往不会造成对生产商和服务提供者的威慑性影响。因此,即使私人诉讼是一种合法的保护消费者权益的手段,但是消费者往往由于诉讼成本高昂而倾向于承受这种由生产商和服务提供者所实施的非法行为所带来的损失。因此,个人诉讼对于小额涉众的消费者权益保护来说显然力不从心。集团诉讼和其他形式的集体性诉讼为这种问题提供了解决途径。

二、消费者权益保护的集团诉讼种类以及各国相关立法和司法情况考察

    集团诉讼机制允许个人或者组织针对侵权行为提起民事诉讼并以侵权行为部分或全部受害者的名义寻求赔偿。为了研究需要,本文权且将集团诉讼分为个人代表型集团诉讼和组织代表型集团诉讼。

    在很多国家中,组织代表“社会”或“社区”提起此类代表人诉讼的权利在很多年前就已经获得了认可,即“组织代表型集团诉讼”。直到最近,大多数大陆法系国家对于这种代表人诉讼的诉讼主体资格都做出了严格的规定,他们规定只有公共机关(例如,政府的消费者保护机关)或者目的在于保护消费者利益的非政府组织(NGO)才有资格提起此类诉讼。我国新《民事诉讼法》第五十五条也对涉及消费者权益保护方面的公益诉讼做出了类似规定([2])。在这些国家里,必须是得到国家颁发的相关许可证照或是由法院认可的机构的非政府组织有资格提起此类诉讼。通常,NGO提起代表性诉讼可能只包括一些关于违背禁止性的强制性规定的救济,通常要求法院对法律作出解释,或者要求被告应当做什么或不应当做什么。例如,一个法庭可能认为,服务提供者所要求的某项费用超过了法律规定的该项费用的最高值,因此要求服务提供者仅仅修改该项收费。

    在另外一些国家里,政府机关或非政府组织可能会滥用这种代表消费者的权利。例如,德国学者Baetge的报告中指出,一些德国的消费者组织每年要提起数百件代表人诉讼案件,但其中四分之三的案件是不正当竞争类案件,剩下的则是消费合同纠纷([3])。波兰学者Tulibacha 报告中说,近年来,波兰大概有由消费者保护组织和公共机构提起的1200余件消费者合同类案件([4])。大多数国家的实践证明,这种代表人诉讼只能包含法律规定的强制性的救济,而对于金钱补偿方面则显得无能为力。这种情况显然降低了这种代表人诉讼的吸引力和功能,无法满足广大消费者寻求金钱补偿的需求,因此也降低了此类诉讼案件的数量。

    现在,越来越多的国家制订了成文法允许自然人,在一些情况下,代表一些情况相同的个人来起诉企业(甚至是公共部门)。这种代表人诉讼运用的最多的领域就是消费者权益保护方面。当个人被允许代表与他们诉讼权益相似或一致的个人的时候,允许他们在诉讼中提出法律规定的强制性的救济,的同时也应当允许他们提出损害赔偿的要求。这种代表人诉讼的方式常常被称作“美国式集团诉讼”,因为在过去的50年间,这种诉讼在美国的应用最为广泛。本文中,我们运用“个人代表型集团诉讼(individually represented class actions)”来指称这种诉讼机制。

    英国学者Yeazell认为,在中世纪的英格兰,存在很多种代表自己成员(如行会、村庄等)的集团诉讼模式([5])。在现代的英格兰,集团诉讼是不被允许的,但是在加拿大和澳大利亚的成文法中都规定了集团诉讼,在一些原来属于大英帝国的殖民地的国家,例如以色列、马来西亚和新加坡的法律中也有此类集团诉讼的规定。在美国,一直以来也早就有代表人(可以由个人来代表原告或被告)集团诉讼的法律活动,尽管关于集团诉讼的明确法律规定是在1966年才出现的([6])。美国的消费者保护立法通常赋予个人通过集团诉讼机制提起私人诉讼([7])的权利。最近,很多采用大陆法系的北欧国家也开始通过成文法的制定规定了“个人代表型的集团诉讼”。

    在我国,2012年《民事诉讼法》修改后,虽然规定了消费者公益诉讼的案件范围和原告资格,但将公益诉讼原告范围指向了其他法律的规定,实际上为我国民事公益诉讼确立了“基本法+单行法”的制度模式([8])。新《民诉法》将“法律规定的机关和组织”作为诉讼主体,实际上肯定了我国消费者保护采用组织代表型集团诉讼的模式,排除了个人代表型集团诉讼的模式,目前和今后很长一段时间我国的情况还是主要依靠政府动用行政权力依据政策指令而非依据法律对消费者所受损害组建消费者受害补偿基金予以应急性解决([9]),这种单一的司法手段针对当前日益激增的消费者维权案件显然是不够的。

三. 各国对个人代表型集团诉讼的司法程序考察

    由于个人为代表提出具有金钱赔偿内容的集团诉讼最能推动消费者保护法的实施。本文的主要内容就集中在这种代表人诉讼上,尤其是以美国近些年在消费者权益保护方面进行个人代表型集团诉讼的司法实践为主,介绍美国在影响该制度运作的一些基本问题上(如针对集团诉讼资格的确认、和解协议的批准、律师酬金的控制、赔偿金额的确定和分配、成本和效益等方面的问题)的做法。

    (一)美、澳法院在集团诉讼的资格确认与和解协议批准中的司法审查

    根据美国联邦诉讼规则第23条规定([10]),一个集团诉讼的发动必须具备以下几方面因素:一是提起法律诉求的人员的数量——即“集团成员”——成员太多以至于无法进行简单的个人诉讼的连接:这就是涉众性“numerosity”。二是这些诉求基本上都建立在相似的案情和法律上:这就是共同性“commonality”。三是寻求代表集团的个人(一般作为集团代表人或代表性原告)都是集团诉讼中的典型当事人,这就是典型性“typicality”。四是集团诉讼的代表人有能力完全代表整个集团的诉讼利益,这就是“代表的充分性”(adequacy of representation)([11])。

    美国集团诉讼的关键就在于诉讼结果效力的扩张性。由于集团诉讼这种让一个或一小部分个人的诉讼行为产生对他人的诉权进行处置的效果与美国等其他普通法系国家法院和法律均高度重视个人权利的法律传统的不符,因此美国对于集团诉讼规定了一系列不同寻常的限制:

    第一,一个法律诉讼只有在被指定审理该案件的法官“确认”(certified)为是一个集团诉讼的情况下,才可以采取集团诉讼的形式进行;第二,在符合第一条标准的前提下,原告必须被确认为具备“典型性”和“代表性”;第三,如果诉讼是关于金钱损害的,集团成员必须了解集团诉讼的诉讼待决期间,并且有权利选择退出诉讼;第四,集团诉讼的律师(class counsel)必须由法官指定;第五,集团诉讼律师所获得的佣金必须由法官来确定,而不能通过律师与集团诉讼的原告代表人或其他集团成员他代表签订的法律服务合同来确定;第六,如果集团诉讼通过和解(settled)而非判决(adjudicated)解决,集团诉讼的成员必须获得关于和解协议具体条款的通知,同时法官必须举行一个公开的听证,所有集团诉讼的成员都可以自由地提出对和解协议条款的异议,只有在进行了公开听证后,法官才能对和解协议做出有效的认定。法官必须对集团诉讼的和解协议进行认真细致的检查,如果他们认为存在任何不公平、不合理或是对当事人诉权保护不充分的条款,他们必须做出驳回该和解协议的裁决。

    在美国集团诉讼中法官的不同寻常的角色设定主要来基于对于集团诉讼代表人和集团律师不诚信行为的防范。法律政策的制定者正打算通过以下的方式减少集团诉讼的成员在不知情的情况下遭受“共谋和解”(collusive settlement)情况的发生:通过对集团成员的通知和听证程序、对于集团代表人的司法验证、对集团律师的选任以及对和解协议的检查验证([12])。为了防止发生以损害其他集团成员为代价而授利于部分集团成员或集团律师的侧面交易(side deals),代表集团进行和解的律师必须向法官开示他曾经进行过的集团诉讼中达成的任何其他协议。此外,尽管集团代表人由于为集团诉讼所花费的时间和成本(例如,与律师会面,在法庭作证等等)可以接受一个小额的额外酬劳,集团代表人被禁止授予高于其他集团成员标准的和解数额。

    并非所有的法律体系都必须经过法官的确认才能允许个人代表集团进行诉讼。在澳大利亚联邦法律中,集团诉讼是不要求确认程序的;然而,如果法官发现不符合程序启动要求(即七个以上由于相同或相似情况产生诉讼从而提取出一个“实质上”相同的事实或法律)法官可以根据被告的提议终结一个集团诉讼程序([13])。

  (二)美国对于消费者个人代表型集团诉讼赔偿金额的确定及支付方式

    对于要求金钱损害赔偿的集团诉讼,美国近十几年来的司法实践中产生了很多种方法来估算集团成员由于被告的行为而造成的损失和在集团成员之间进行损失赔偿金的分配。在消费者集团诉讼中,如果个人的损失比较小,而且成员之间的损失数额差距不大,往往通过公式法来估算损失和进行分配,而不要求对每个成员的损害情况进行调查。在一些情况下,集团成员可能会被要求对于他们满足加入集团诉讼的标准来提供声明并提供自己遭受损失的证明文件,例如,在相关时期内购买产品或服务的数量等等。还有一些其他情况下,例如,当集团成员是被告公司当前或近期的客户的情况下,希望和解的被告往往会与原告集团成员商议出来一定数额的信用额度,通过授予集团成员一定的信用额度来作为赔偿其损失的解决方案。还有一些情况下,法院允许被告提供给原告一定数额的“优惠券”代替现金赔偿来赔偿原告的损失([14])。如果将赔偿基金分配给各个消费者的成本过高或者这种分配不可能实现,那么法官可能采取一次性支付近似罚金(cy pres award)的方式。这种惩罚机制的理论是这样的:在判决中,原告律师与被告均认为把赔偿款支付给实际受到侵害的被侵权人没有可能性,因为分到每名受侵害者头上的金额太小了,无法保证这笔费用的分配,因此,原被告均同意不向受侵害者群体作出赔偿,而是向慈善机构支付一定数额的金钱,以此作为次优选择。因为慈善机构可以间接地通过与本案有关的某些方式促进受侵害者群体的相关利益的实现,从而将赔偿交给非营利性组织作为个人损失的替代。在消费者诉讼中对于财产性损失的赔偿,法官批准由被告出资雇佣诉讼理算员(claims adjusters)建立一个管理机构,对于集团诉讼的个体成员的损失进行审查并估算他们损失价值,通常这些机构都会为初期的损害评估提供一个上诉和修改的救济程序。

    (三)个人代表型集团诉讼的诉讼成本(暨律师酬金)问题

    1.美国的解决之道:“计时法”方式和“基金百分比”方式

    对于所有的私人民事诉讼都存在的问题就是律师酬金问题。美国,双方当事人各自对自己的诉讼成本负责,这就意味着,原告并不会因为己方败诉而承担被告的诉讼成本。由于缺乏诉讼成本转嫁机制,因此也没有要求原告提供诉讼担保的规定。此外,在一般性立法中,美国的律师被允许签订风险代理协议(contingent fee representation agreements),通过这一协议,律师同意支付诉讼所需的所有费用并且承担败诉的风险,从而在原告胜诉情况下,获得巨额报酬(往往是赔偿数额的三分之一)。律师也可能与被告签订这种风险代理协议,将律师费用与被告预计的赔偿数额总数与诉讼最终结果中被告被要求给付的数额之间的差额相挂钩。

    为了防止律师为了追求利益而滥用集团诉讼,法院承担起了确定集团律师酬金数额的审查义务。美国的巡回上诉法院特别为集团诉讼律师费用的确定规定了两种不同的方式:“计时法”方式(根据律师付出的合理的工作时间乘以单位时间律师费用的标准来计算集团律师的酬金,为准确反映律师工作的质量,这一方式得出的结果还需要乘以一个系数,这个系数就是法官认为律师工作的质量、以及案件难度给律师带来的压力,以及一些其他的因素)和“基金百分比”方式(法官通常根据基金的金钱数额,并加上诉讼结果中其他赔偿数额的金钱价值,以此为基数,将这一总数的一定百分比认可作为律师费)([15])。在实践中,法官往往根据案件的具体情况来计算花费的费用,同时考察如果采取其他的替代性解决方案可能花费的费用,将这两者进行比较后,得出一个法官认为合理的解决方案。在一些情况下,法官可能会简单地接受集团律师所提出的费用报告,并据此认定相关费用;但也有的时候,法官可能会任命一位审计官来检查律师费用记录同时根据审计报告来认定相关费用。还有一些情况下,法官会让集团律师在诉讼的开始就让律师们提出一个报价的提议,并让他们进行投标,最后根据投标结果来选择集团律师([16])。

    当集团诉讼案件是以和解结案的情况下,由于原告方的律师酬金往往直接关系到其所要求的赔偿数额,因此如果任由集团律师与被告在和解中商谈集团律师酬金的话,集团律师可能受到被告影响与其达成不利于集团成员的和解协议。由于这一原因,在美国上诉巡回法院中,是禁止被告与集团律师就律师费用进行协商的。因此,在实践中,被告往往不对原告的律师酬金提出任何质疑。

    2.澳大利亚的做法:降低原告代表人风险&引入第三方费用承担者

    目前,在各种国家不同的法律体制下一共有两种方案来进行诉讼成本转移或者是限制风险代理费用:调整集团诉讼启动机制将律师和原告代表人的风险降到最低,或邀请第三方费用承担者参与进来。澳大利亚1992年集团诉讼联邦选择退出机制(federal opt-out class action statute)生效,这一成文法为两种政策手段提供了蓝本。为了保障集团诉讼代表人的利益,保证他们不必承担因为集团诉讼而产生的不利费用风险,原告的集团诉讼律师将会组建一个“相近的集团”,这个集团由基于相同的法律和事实提出损害请求的人组成。代表集团的律师在合法的“零费用、零报酬”的情况下进行代理活动,而集团成员与这一律师事务所签订合同,合同规定当集团诉讼获胜的时候,这些成员将向律师事务所支付所获得赔偿的一部分([17])。由于澳大利亚严格限制风险佣金,因此,一个律师在决定是否代理集团诉讼的时候,必须认真考虑胜诉的可能性以及赔偿的可能数额,并认真将其与自己所在的律师事务所进行代理活动的成本和效益进行比较。

    第三方费用承担者(往往是私人的营利性公司),是在澳大利亚另外一种规制集团诉讼的方法。这些公司,声明自己不参与法律事务(尽管他们的人员可能与律师一样具有法律专业资格),一般都会提供给集团诉讼一笔基金,这笔基金可以为集团诉讼的原告方支付一定比例的律师费用,假设原告可能承担不利结果带来的诉讼费用的风险和法律规定诉前担保,以此来换取原告胜诉后分享赔偿金份额的权利。同时,这也要求集团成员各自与第三方费用承担者签订个人合同。由于第三方费用承担者并非诉讼的参与者,因此,没有法律禁止他们获取此种份额的赔偿金(实质上,这也是一种风险佣金);同时,对于这些公司,目前没有任何关于他们向集团成员收费数额的限制,他们的佣金数额完全取决于其与成员签订的私人合同中协商的数额([18])。

    四.对我国相关法律修订的启示

   (一)个人代表型集团诉讼对于我国消费者权益保护的重要意义

    第一,作为完善消费者保护架构的重要部分。在消费者保护架构方面,中国人民大学杨立新教授建议,我国应建立四个层次的保护架构:一是中央政府设立高层议事决策机构。负责消费政策的制定,部门之间保护消费者措施、行政执法力量的协调和重大消费事件的处理等。二是各行政部门内设的消费者权益保护机构。依据部门职责就管辖范围内发生的消费者权益事宜加强管理,给予保护。三是具有法定职能的公益性的保护消费者的组织。负责沟通、联系、协调保护消费者权益的各方面力量,加强对商品和服务的社会监督,根据法律授权加强对消费者的保护。四是消费者自发成立的自我服务组织,根据章程规定为其会员提供个性化的有偿服务,对消费者进行私力救济 ([19])。在原告的情况差异较大、诉讼成本较高的情况下,通过公众政策和组织代表型的集团诉讼来执行消费者保护政策显然更具优势。但是,我们应当注意到,在通过公众政策和公众机构来解决消费者保护问题的时候,各种利益集团的游说、个人利益的影响,以及政府预算中财政情况的影响等等都会影响到政策使用的效果,而这种差异只能通过个人代表诉讼来填补。基于我国目前立法现状,应当考虑将个人代表型集团诉讼规定作为消费者保护集团公益诉讼的有益补充,只有将这一制度构作为第四个层面私力救济的重要组成部分,才能在我国司法层面形成为消费者提供保护的完整的法律架构,如果欠缺,对于我国消费者保护方式来说是一个重大损失。

    第二,为消费者个体受损利益获得经济赔偿提供有效的途径。对于任何一种法律程序来说,为权益提供行之有效的救济途径都是其重要的价值目标之一。通过集团诉讼来解决消费者保护法的相关问题,就必须提供切实有效的法律救济,因此,保证此类诉讼中消费者能够获取专业性的律师服务并为此提供一定的经济激励、最终赔偿数额的确定和分配,以及对于诉讼活动的资助是至关重要的问题。这里我们可以借鉴本文上述美国和澳大利亚等国家在个人型集团诉讼方面的经验。设计一个具有中国特色的个人代表型集团诉讼制度,既能够限制原告方律师过分逐利和不诚信的诉讼风险,又能够为律师代理这种集团诉讼提供激励机制。邀请一个第三方的资助者来解决这一诉讼成本承担问题看起来似乎是个好办法。或者以财政为主要投入建立一种公众基金来对集团诉讼提供补贴,免除诉讼担保,在胜诉的情况下要求全体集团成员都分担一定的律师费用,为不利诉讼结果设定一定的上限限额等,这都是一些有利于改进和激励集团诉讼良性发展的方案。

    第三,对于消费者个体权益保护给予集体社会法式保护的需要。德国法学家耶林在其著名的《为权力而斗争》一书中明确指出了:“私法上要求每个人在各自的岗位上维护法律,在自己岗位上做看守人和执行人……主张权利的人就是在自己的权利这一狭小的范围内,维护法本身。但他的行动远远超出他自身的利益和效果”([20])。这一表述形象地说明了个人代表型集团诉讼在消费者保护方面的作用,我们应当转变消费者权益保护的法律观念:从仅仅注重给与消费者个体司法社会化式的直接保护和给与消费者公法式的反射性法律保护,转变为增加与强化给与消费者集体社会法式的直接保护,在当前将消费者权益保护类案件集团诉讼的原告主体资格扩展至消费者个人,并在此基础上建立起一套完整的诉讼支持体系(包括赔偿金额确认和分配体系、诉讼成本分担和补贴体系)。

    (二)通过完善代表人诉讼制度在我国当前法律框架下实践消费者个人代表型集团诉讼的相关建议

    第一,强化法院在诉讼代表人制度中的监管职权,充分利用代表人诉讼实践消费者个人代表型集团诉讼功能。我国当前的代表人诉讼制度在立法上具有集团诉讼的功能。尽管目前许多国家的代表人诉讼与集团诉讼已经开始出现明显的区别,前者取决于当事人的选择和法律要件,而后者则取决于法律要件和法院的职权管理。而在我国立法来看,立法者将我国的代表人诉讼设计为一种由当事人选择适用、但是法院依职权管理决定的制度。根据本文对美澳相关制度的介绍,当小额涉众的消费者诉讼类案件以代表人的诉讼形式进行的时候,我们应当也必须加强法官对于整个诉讼程序的控制、监督和管理。例如,可以考虑在当事人推选不出代表人的时候,由法院依职权确定;加大法院对代表人的监督力度,建立对代表人的监督制约机制;并对在公告期内未参加登记的权利人在诉讼时效期间起诉的,适当增加未在公告期间登记权利必须有正当理由作为受理条件的规定。这样既降低了法院的司法成本,同时也提高了此类案件解决的效率,解决消费者个人代表型集团诉讼的成本效益问题,符合诉讼经济原则。

    第二,在司法实,践中明确具有个人代表型集团功能的消费者权益纠纷类代表人诉讼的立案标准。在具体案件中是否采用代表人诉讼主要是由法院依职权决定的,这种方式符合世界通例。目前司法实践中代表人诉讼与共同诉讼,以及选定代表人制度已经高度融合。消费者权益保障类案件通过个别诉讼或统统诉讼的方式提起诉讼,有可能被法院依职权进行合并,而转化为更大规模的集团诉讼,同时通过选定代表人的方式进行审理,这是我国向集团诉讼的模式和功能的一种实践和转化。但笔者也注意到,从我国司法实践来看,这种进行转化的个案裁定也存在一些问题,一些法院过于注重自身利益,有时往往将适于合并、甚至必须合并的案件一律分案处理,导致了不应有的混乱;社会各界对于此种情况一直存在强烈质疑,使法院难以应对。因此,当前的当务之急在于应尽快明确统一的立案标准。尽管各地方法院根据当地的社会环境、司法能力的实际情况做出的裁定标准不一,但起码在经济社会发展程度相似地区的相关连标准应当一致,如因案件情况特殊做出不予合并或不予受理的裁定,也必须在裁定中做好充分的说理和释明。

    第三,准确界定消费者个人代表型集团诉讼中诉讼代表人和诉讼代理人之间的关系,加强对诉讼代表人的制约机制。在司法实践中,诉讼代表人与诉讼代理人关系对于无论是美国的集团诉讼制度、还是我国的诉讼代表人制度的准确适用都至关重要,否则极易造成代表人或代理人滥用权利,甚至会颠覆集团诉讼本身的价值。按照我国《民事诉讼法》和最高人民法院的相关司法解释的本义,我国的代表人诉讼案件中,诉讼代理人的身份只能是一般代理,而代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提起上诉和反诉这些权利只能由诉讼代表人享有。但在司法实践中,当事人(有时候甚至包括法院)对两者之间的诉讼地位和相互关系都不甚了解,极易造成诉讼代理人操纵诉讼,损害当事人合法权益的情况发生,同时也不利于法院对案件事实的审查。加强诉讼代表人的权限表面上虽然与律师独断无必然联系,但鉴于法院在代表人诉讼中经常有益无意地淡化代表人与代理人之间的区别,为了避免潜在的失控和滥用,必须再次强调我国目前代表人的权限制约,严格遵守现有法律规定。

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[1] 熊汉东:《近七成消费者力挺公益诉讼》[N]. 载于《深圳晚报》,2007年3月14日,A08版。

[2] 2012年《民事诉讼法》中特别新增了关于民事公益诉讼的规定如下:“第五十五条 对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼”。

[3] D. Baetge (2007):”Class Actions, Group Proceedings and Other Forms of Collection Litigation (Germany) ”, paper prepared for the Stanford-Oxford Conference on the Globalization of Class Actions.

[4] M. Tulibacka (2007),‘Poland : System in Transition ’, paper prepared for the Stanford-Oxford Conference on the Globalization of Class Actions.

[5] S. Yeazell (1987), From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, New Haven, CN: Yale University Press.

[6] D. Hensler, N.M. Pace, B. Dombey-Moore, B. Giddens, J. Gross and E.K. Moller (2000), Class Action Dilemmas: Pursuing Public Goals for Private Gain, Santa Monica, CA: Rand, pp.10-15.

[7] A. Miller(1979), ‘of Frankenstein Monsters and Shining Knights: Myth, Reality and the “Class Action Problem ”’, Harvard Law Review,92,664.

[8]目前我国立法机关关于公益诉讼原告资格的规定仅见于《海洋环境保护法》。

[9] 30万毒奶粉患儿将获赔偿——三鹿等22家企业将给与一次性现金赔偿[N], 载于《北京晚报》2008年12月28日,06版。

[10] 1948年纽约州民事诉讼程序立法确立了美国集团诉讼,但是规定十分简略并基本上作为共同诉讼对待,1938年联邦民事诉讼规则第23条(Federal Rules of Civil Procedure Rule 23) 对集团诉讼作出规定,但是非常不完善,直到1966年联邦民事诉讼规则修订后,关于集团诉讼的规定才得以具体化。

[11]在实践中,法院将通常将“代表的充分性”解释为对能够代表集团利益有效进行诉讼的集团律师的能力的规定。

[12]参见注解8, 第79-93页。

[13] V. Morabito(2007),‘Group litigation in Australia:’Desperately Seeking’ Effective Class Action Regimes’, Paper prepared for the Stanford-Oxford Conference on the Globalization of Class Actions , December, pp.12,15.

[14]参见注解8, 第79-86页.

[15]参见注解8, 第435页.

[16] E.Becker(2001),’Third Circuit Task Force on Selection of Class Counsel’, Temple Law Review, 74, 689-782.

[17] 具体参见注13。

[18] 具体参见注13。

[19] 参见中消协2013年16号文件附件1:《关于<消法>修正案草案的修改意见参考稿》。

[20] [德]鲁道夫·冯·耶林:《为权力而斗争》[M].北京大学出版社,2005年版53-54页。

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