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关于合同法中的若干问题的研究

发布时间:2014-10-10 14:32:12


辽宁省沈阳市法库县人民法院   张天宇

 

论文提要:

随着市场经济的不断发展,以及市场经济近年来向着综合性、多元化性、国际性等方向的快速发展趋势,在司法实践中如何理解我国合同法的相关法条,将直接影响在具体案件中如何选择、适用相关的法律条款。在具体司法实践中合同法关于违约金、可得利益损失的计算和认定均是比较复杂却又相当重要的问题,且在具体实践中各法院及具体审判案件的承办人存在着较大分歧,不同的理解角度讲对具体案件的审判走向乃至最终的判决结果,产生巨大的影响。因此正确理解、选择、适用合同法的法条规定是每个法律人均应学习和研究的课题。本文从违约金条款的法律适用问题、可得利益损失的计算和认定问题两方面,对这类相关问题所作出的一点粗浅的理解,以便于大家在今后的工作当中摸索、求真。(全文约为6200字)  

 

以下正文:

一、违约金条款的理解与法律适用

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定了违约金条款,尤其是该条款中的第二款和第三款,在具体司法实践中如何认识上存在比较大的差别。第一百一十四条第二款所规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”,根据该款的规定当事人可以申请人民法院对违约金进行调整。但是如何认定所约定的违约金的高低、判断违约金高低的标准等问题在具体的司法实践中并不统一。作者按照自己的理解从以下几个方面进行阐述。

(一)合同法中所规定违约金的性质。关于违约金的性质,学术界和司法实践上有四种观点。包括补偿说、惩罚说、补偿和惩罚结合说以及目的解释说。第一种补偿说来源是根据合同法第一百一十四条第二款前半句的规定“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;”此种观点认为,合同法第一百一十四第二款的前半句如此规定,说明违约金是签订合同的各方当事人对损害赔偿的事前约定,主要意图在于弥补因违约行为所造成的损失,故可以认定我国合同法对于违约金的规定属于补偿性质的。而第二种惩罚说的依据,首先在于合同法第一百一十四条第二款的后半句“约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”,该条款中规定的是过分高于,从该条款的文义解释来说既是合同法允许违约金一般高于或适当高于因违约行为所造成的实际损失,在此种情况下人民法院对当事人提出请求减少违约金的请求人民法院可以不予支持,从这个角度可以看出适当高出的部分明显不属于补偿的作用,而是起到了惩罚的作用。其次该惩罚说的来源应是从司法审判实践工作角度,司法实践中许多在审关于违约纠纷的案件中,当事人为了约束相对方严格履行合同义务,已在产生争议前明确约定了具有惩罚性质的违约金条款或违约金计算方式,且该约定双方当事人也都明确表示接受。在此种情况下所产生的违约纠纷中,由于违约金约定过高而发生了纠纷。许多人认为当事人事前约定应属于意思自治的结果,人民法院就应当尊重当事人的自由约定权。第三个原因源于根据是第一百一十四条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务”,由此可以看出在支付违约金后还应当履行债务,违约金和继续履行债务之间并不是选择适用的关系,而是可以二者并行的关系。由此可以看出在没有产生违约损失的情况下仍然需要支付违约金,这个违约金明显是一个惩罚性质的。第三种补偿和惩罚结合说是综合了上述两种观点,该种说法认为无论是补偿说还是惩罚说都有点偏激。补偿说只看到了一百一十四条第二款的前半句,没有看到后半句;惩罚说只看到了第二款的后半句和第三款,没有看到第二款的前半句。因此应当全面和正确理解合同法第一百一十四条规定的违约金,就要把第一百一十四条款的第二、第三款结合在一起看。这样才能够出一个综合判断,即违约金是既有惩罚性又有补偿性质的。第四种是目的解释说,认为通常情况下违约的金性质应当具有以上三种观点,根据具体司法实践中的个案选择理解、适用。笔者认为这四种说法中,第一种和第二种明显存有过偏之处。个人认为违约金的性质应当是双重的,不应按照第四种观点即目的解释说来认定。不采纳目的解释说,主要是因为目的解释说人为的缩减了一百一十四条第2款的适用范围和适用条件。合同法第一百一十四条第一、二、三款根本没有规定违约金高低的标准,当事人提出违约金过高的前题是当事人对违约金的性质有一个明确的约定。目的解释说人为设了一个前提,无形中就等于在当事人对违约金性质有明确约定时候,人民法院就拿他没有办法了,只能按他们契约的约定处理。这并不符合合同法第一百一十四条规定的违约金制度的本意。个人认为我国合同法中的违约金,不仅仅是双方当事人约定的范畴。要看到违约金在民法通则中是把它放在民事责任一章的,同样,合同法也是放在违约责任这一章。它首先是来源于当事人的约定,同时还是一种民事责任的形式,既然是民事责任,里面就有了人民法院代表国家或者说代表了社会绝大多数人的意志的判断,这个时候仅看当事人约定是不行的。所以既要尊重当事人的约定,但在当事人约定不公平的情况下,我们也要看到一百一十四第2款在违约金过高或过低的时候法律赋予当事人的一种请求权。

(二)违约金过高的衡量标准。认定违约金是否过高,各地法院的做法也不一。有的是以合同的总标的额做为基数,也有的以合同没有履行的标的部分做为基数,更多的是以合同违约造成的实际损失来做标准,个人认为以上方法均有一定的适用空间,这是属于自由裁量权的范畴。但在具体操作时,应该严格按照合同法第一百一十四条第2款规定,以实际损失作为一个最基本的标准,同时还应考虑双方在违约中过错责任的承担问题。我们应在坚持严格原则的归责原则前提下,在具体判断双方违约责任的时候,还应考查双方在违约中是否存在过错,及过错的大小。笔者认为在衡量违约金过高或过低的时候,可以基本上分为三种情形。一种是违约方属于恶意违约。恶意违约的时候,如果违约金很高,对方向违约方主张支付违约金时,违约方说违约金支付过高了,人民法院是可以调的。但应当体现出调到适当程度,体现出对恶意违约的惩罚。二是在违约方违约情况下,非违约方也有过失。对于这种情况,当违约金约定过高时,还可以将违约金继续往下调,稍微比实际损失略高一点,做到基本相符,差距不大,不应过多的体现惩罚色彩。三是合同一方想通过高额的违约金从违约方获取暴利的情况。非违约方签订违约金条款的目的,其实就是一个不法目的,对于这种违约金过高部分就应该认定是无效的,就要把违约金调成和实际损失相等。而实际损失由谁来举证,这又是一个疑难的问题。从真正能够证明损失有多大的问题上来分析举证能力的问题,显而易见的是举证的优势或者强者是非违约方,违约方往往很难证明有多少损失。基本方法是要公平分配举证责任,因为是违约方主张违约金过高,那么违约方就需要举证,证明违约金的确是不合理的,证据举到这个程度就行了。同样让非违约方举证约定违约金是合理的,并证明因对方违约自身所受到的实际损失。双方就这个问题来共同举证,这样才能便于查明到底因违约行为导致遭受损害的具体数额。

(三)关于程序问题。根据第一百一十四条第二款所述,当事人在请求违约金增加或减少时,但是要通过一个什么样的诉讼程序来进行呢?这又是一个具体的问题,一种观点认为受害方要求违约方支付违约金应属于独立请求权;同样,违约方认为违约金过高,要求减少违约金,也是独立请求权。违约方请求权的目的是为了吞并、抵消对方的请求权。既然是两个独立的请求权,违约方在请求人民法院调整违约金的时候,要通过反诉的形式来进行;或者在请求仲裁机构来调整的时候,通过反请求的方式来进行。另外一种观点是当事人认为违约方违约金过高时,只要通过抗辩的形式提出就可以了,不一定强求通过反诉的形式。对这个问题目前还没有定论,实践中还是有两种不同做法。而笔者更倾向于通过抗辩的方式来主张。在理论上,两个独立请求权是没问题的,要通过反诉的方式提出请求权,也是可以的。但是,无论是学界还是审判实务界,对违约金的认识一直存在争议。法院的做法也不一样。专家、民法学者和经常审理违约纠纷的法官们,对这些问题产生了很大的分岐,目前还没有产生一致的意见,这是很正常的。但对当事人而言,让他清楚的认定违约金是怎么规定的,性质是什么样子的,应当通过什么程序,这个要求过于苛刻,也不利于我们在个案中把违约金的问题审理清楚。所以,从便于审理案件、有效利用司法资源的角度来看,我认为当违约方认为违约金过高的时候,他通过抗辩的方式进行就可以了,没有必要对当事人那么苛刻。但是也并不是说反对提出反诉程序,只是在程序对实质工作不会产生影响的情况下,对程序采取稍微灵活一点的态度是可行的。

(四)人民法院能否可以主动依职权来调整违约金的数额。司法实践中也存在着不同的做法。一种观点认为人民法院绝对不可以主动调整违约金,因为一百一十四条第二款明确规定,要求当事人请求人民法院或者仲裁机构予以调整,而不是法院依职权调整,法院依职权来调整是没有法律依据的。另一种观点则认为人民法院完全可以依职权来调整违约金的数额。笔者认为不能完全否定人民法院可以依职权调整违约金的做法。主要还是要根据案情需要,具体情况具体分析,对于那些违约金明显过高或过低显失公平的,人民法院完全可以依职权进行调整。当事人在违约金的纠纷中,很少会争议违约金高或低的问题,主要的争议的是是否违约。如果诉讼中争议焦点在于是否违约,但法官却认为违约金过高或过低的时候,法官应该行使释明权,可以询问违约方是否认为违约金过高,在认定违约的同时对违约金一并做出调整。如果不进行释名,一旦法院认定存在违约,个案基本已经定了,当事人事后再提出来违约金过高就不能再纳入双方争议的焦点中了,这样很可能会引起请求调整违约金的二次诉讼。

(五)合同解除之后违约金条款是否可以适用的问题。一种观点认为不能适用,因为合同解除就意味着权利义务消灭,违约金条款作为合同中的一个内容,自然也就消灭不能适用了。但笔者却不认同这种观点,违约金条款是完全可以作为合同以外的单独条款来看待,如果把它放在合同之内也是《合同法》第98条所说的清理和结算条款。就是在将来违约造成损失之时,如何对损失来进行结算。所以按《合同法》第98条的规定,合同终止,权利义务消灭之后,这个清理结算条款仍然继续有效。即使合同解除了,也应该继续适用这个条款来解决他们的事后赔偿、损失等问题。

二、关于可得利益损失的计算和认定问题

合同法第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。这里的合同履行后可以获得的利益就是可得利益。《合同法》所规定的可得利益损失其实是可操控的,只不过是我们没有把合同法和民法原理共同结合起来认定。司法实践中很多时候都是基本把可得利益损失回避掉了。回避的理由很简单,因为可得利益损失太过抽象不具备操作性。但笔者认为可得利益损失如果可以被精确的话就应当考虑,否则就不予考虑。想要使计算可得利益做到可查、可依、可判,应当考虑一下几个方面:

(一)什么是可得利益损失,可得利益损失的定义。司法实践中的可得利益损失大致可分为三类:第一类是生产利润损失,第二类是经营利润损失,第三类是转售利润损失。生产利润损失主要与买卖合同有关,比如购买原材料,购买机械设备等。如果辣椒供应商没有把收获后的鲜辣椒及时提供给生产加工企业,导致生产延误,当然就产生利润损失,而由此产生的纯利润损失就是可得利益损失。这里的可得利益损失就根据违约方的违约时间和利润的比率就可以计算出来有多大的纯利润损失。第二类就是经营利润损失,它通常与承包、租赁等有联系。例如甲租用了乙所有的一辆挖掘机用来经营,甲和乙签了两年的合同,第一年履行的很顺利,第二年乙要单方毁约,甲的可得利益损失就可以比照第一年所经营的纯利润来认定。第三类是转售利润损失,它通常来说是与商贸公司有关的,就是倒手转卖或者代理销售。如一家代理公司从生产厂家进货转售从中赚取差价,该差价就是可得利益损失。

(二)司法实践中关于来判令可得利益损失的方法。首先所判令的利益损失应当是可预见的。合同法第一百一十三条第一款中规定“合同履行后可以获得的利益,不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”,即应该赔偿可得利益损失,但是不得超过违约方在缔约时所能预见到的因为违约所造成的损失。这个规定就把不可预见性的损失排除掉了。而这又产生了新的问题。可预见损失如何预见?判断是否可预见和可预见的范围应当注意,第一点是要有预见的时间点,即是在订立合同时或是违约行为发生时间点之前,而不违约行为已经发生了,利益损失已经产生时。第二点就是预见的范围,所可预见的范围不仅包括预见的类型,还有可预见的具体数额,预见的数额是否准确并不重要,关键是要提出具体数额。第三点是要合理的标准,而标准除了合理标准,还应当包括审判标准。合理标准是指只要违约方是一个正常人能够预见到的,就推定他应该预见到。另外还有一个标准要考虑,就是违约方对受害方,也就是对非违约方身份识别的问题,即违约方是否能够预见到非违约方所履行合同的最终目的 。

(三)减损规则。减损规则就是《合同法》第119条所规定的防止损失扩大的规则。该规定指出,如果一方违约之后另一方要采取适当的措施减少损失的扩大,如果没有采取适当的措施导致损失扩大的,对扩大的损失人民法院不予以支持。这个规则里很重要的是如何来衡量非违约方采取的措施是否妥当。个人认为有几个因素来考量,第一个是采取防止损失扩大的措施时,要考虑成本的费用,这是一个很重要的因素。第二个要考虑非违约方当时能不能采取一些合理措施。在判断他如何采取合理措施防止损失扩大时,关键是看非违约方当时是不是尽心尽力了,如果他尽心尽力了,采取了一些措施还导致了损失扩大的话,我觉得违约方对于扩大的损失也要给予赔偿。

(三)损益相抵规则。这点合同法上没有规定,但可从民法理论推导出来。就是违约方违约,给另一方造成了损失,但是违约使对方获得了收益,应当把收益刨除出去。通常说违约只会造成损失,怎么会有收益呢?其实是存在的,很多合同中就有收益的情况。而且若对方违约导致了货物毁损,货物的残余物还是有价值的,残余物的价值也是收益,就应当从损失中扣除。

根据以上阐述,会得出相对来说比较具体的计算公式:可得利益赔偿等于受害方主张的可得利益损失减去不可以预见的损失再减去人为扩大的损失再减去因为违约所获得的收益,最后减去在经营时所付出的必要的成本。还有一个问题,就是具体操作中举证责任如何来分配呢?我认为不可预见的损失应该由违约方来举证;人为扩大的损失也应该由违约方证明;因违约造成受害方获得了收益,应该由违约方来主张;必要成本要由受害方来举证,因为只有受害方才知道有哪些成本。不敢说公式是完全对的,但必竟是一个尝试,希望在审理可得利益损失时对大家有所帮助。

 

综上,笔者从几个方面对司法实践中如何理解和适用违约金条款和可得利益损失的计算、认定两个问题进行了简单的阐述,但笔者自知上述内容只是对该问题的一些粗浅理解,在今后的实践工作中还应当继续学习,且工作且研究。

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