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夜间工作法律问题研究

发布时间:2014-10-10 15:34:49


辽宁省沈阳市中级人民法院    王银华、刘强

论文提要:

夜间工作是一种特殊的用工行为,而我国法律对此缺乏明确规定,导致司法实践中该类纠纷缺乏明晰的裁判规则,亟需进行规制。本文首先分析了夜间工作的基本形态及存在的法律问题,夜间工作形态主要有三种,分别是劳动性质、看护性质及劳动与休息交替的情形,此三种情形面临的法律问题主要有夜间工作时间过长、工资标准未体现差别化、加班难以认定等问题。其次,本文从劳动者享有的休息权、健康权、家庭权的基本权利出发,论证了对夜间工作进行规制的必要性,并阐述了欧美等国家是如何从这三个角度规制夜间工作的。最后,本文在借鉴相关有益经验的基础上,从限制夜间工作时间、提高夜间工资标准、定期为劳动者体检、夜间工作抗辩情形以及监管机制的建立等几个方面,对规制我国夜间工作提出了具体建议。全文共7852字。

    以下正文:

用人单位安排劳动者在夜间工作是一种特殊的用工现象,由于涉及工资标准、福利待遇、加班认定等问题,产生大量劳动争议,而我国现行法律对夜间工作的各种问题缺乏明确规定,导致司法实践尺度不一,使劳动者的权益不能得到充分的保护。本文拟从夜间工作性质、劳动者权利保护、监管机制建立三个角度进行完善。

一、我国夜间工作的现实形态及法律问题

近些年来,受经济形势等因素影响,有些企业为获得更多的利益经常在夜间安排劳动者工作,形成生产机器24小时不断运转,劳动者日夜交替工作的局面。也有些企业由于行业特性,涉及公共利益因素,需要劳动者日夜连续工作。还有些企业由于技术因素,受物理、化学等方面因素影响,为使生产过程连续,必须安排劳动者夜间工作([1])。而对于夜间工作这种特殊情况,我国目前立法相对滞后,引发许多劳资纠纷。

(一)夜间工作基本形态。本文讨论的夜间工作是指工作时间包含23点至凌晨1点在内总时长超过8小时的工作形态,也就是所说的“夜工”、“夜班”。目前,我国实行工时制度包括标准工时、综合工时和不定工时三种制度,由于实行不定时工作的往往是管理层人员,薪资较高,工作时间具有不确定性,无法以白天或夜间进行衡量。故本文探讨的对夜间工作规制仅针对前两种工时而言。总体来说目前夜间工作形态主要有以下3种。

1.具有劳动性质的夜间工作。这种形态下的劳动强度与白天基本相同,一般出现在标准工时下。现实生活中,这种形态表现为用人单位安排夜间的工作内容与白天基本一致,其目的既可能是单纯的逐利性所致,也可能是生产特性所致。其特点是劳动者的工作方式、工作内容、工作强度不因白天或晚上而有所改变。这在生产领域中比较常见,常常以倒班形式出现。现实中一般包括,汽车组装工厂中,流水线上的劳动者无论白天或夜间都在给汽车组装零件。生产服装工厂中,缝纫工人无论白天或夜间都在进行同样的重复性工作。

2.具有看护性质的夜间工作。这种形态下,劳动者工作时间段都是在夜间,但其内容不是生产性的,一般是具有看护性质,这种情况下劳动强度相对较弱,有的还可以休息,但仍需付出体力或脑力劳动,进行事前防范或事后处理。比如,保安服务公司安排在银行、公司等负责保护安全、值夜班的劳动者;物业公司派遣到电力等部门负责看护机器运行的劳动者等。

3.劳动与休息交替的夜间工作。这种情况主要出现在综合工时中,大都是特殊行业,一年中有集中轮休。工作形态一般是上12小时,休12小时或上24小时,休24小时。其工作强度相对不强,但比第2种要强,虽然不是24小时都在工作,但必须24小时在岗,呈现劳动与休息交替轮换的状态。比如混凝土行业中的罐车司机和泵车司机,因为混凝土在浇筑过程中不能停止,为使混凝土连续浇筑,司机必须24小时轮流工作。

以上就是当前夜间工作的几种主要形态,可以看出虽然不同形态下的劳动强度、工作内容、工作方式有所差别,但其共同特点都是在夜间这一比较特殊的时间段里工作。随着劳动者维权意识的增强,加之相关立法不是很完善,许多隐藏的问题凸显出来。

(二)夜间工作法律问题。近些年来,关于规范劳动关系的立法不断增多,从2007年制定的《中华人民共和国劳动合同法》实施以后,国务院又制定了实施细则,最高法院又先后出台了许多相关的司法解释,这些法律、法规及司法解释在一定程度上为司法实践提供了更为细致的指导,统一了裁判标准。但是这一系列文件中关于夜间工作应如何规范却没有涉及,只有《女职工劳动保护特别规定》有相关规定,这就导致目前审理夜间工作纠纷主要法律依据仍是1994年制定的《中华人民共和国劳动法》第四章中关于工作时间部分的规定,这已远不能积极回应劳动者的诉求。结合司法实践,夜间工作产生的法律问题主要有以下几个:

1.夜间工作时长问题。我国相关法律没有明确区分白天或夜间工作时间,没有对夜间工作进行法律上的定义,亦没有特别限制夜间工作的最长时间。标准工时下的工作时间,主要法律依据是《中华人民共和国劳动法》第三十六条:国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。随后国务院发布了《国务院关于职工工作时间的规定》,该规定第三条将工时限制为职工每日工作8小时、每周不超过40小时。可见对于什么是“每日”并没有特别解释,一般理解为24小时之内。在前文所述的具有劳动性质的夜间工作中,如果安排劳动者在跨越凌晨的时间段工作,比如22点至次日6点,只要没超过8小时即没有违法。而夜间工作具有不同形态,有的对人的体力损耗甚大,相关立法没有特别限制夜间最长工作时间实属不当。

2.夜间工资标准问题。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定,工资总额一般包括计时工资、计件工资、津贴补贴等。一方面我国相关法律没有规定夜间工作的工资计算标准要高于白天,只是笼统规定为每天8小时;另一方面虽然该规定的津贴中有夜班津贴一项,但对其支付标准却没有明确规定,难以操作,而且该规定制定时间是90年代初期,而当下企业的工资构成也不如计划经济下的那样细化,其发给劳动者的工资条往往没有那么多内容。这就导致只要劳动者每天工作没超过8小时,无论什么时间获得的报酬都是一样的,并未对夜间工作情况下的相关待遇作出特别规定,这就没有形成鼓励白天工作限制夜间工作的机制,导致一些企业仅仅根据自身利益最大化任意安排夜间工作,不利于规范企业的用工行为。

3.夜间加班认定问题。对于上述夜间工作形态的后2种形态是否存在加班往往存在很大争议。具有看护性质的工作中,往往劳动者17点就到岗,直至次日8点离岗。有的观点认为虽然劳动者上下班时间超过了8小时,但其工作性质特殊,并非一直在工作,故不应认定存在加班行为;另一种观点认为,虽然劳动者没有一直工作,但其并不能自由活动,仍肩负一定职责,如在此时间段内出现问题,劳动者是要负责的,其责任时间段与上下班时间段一致,应当认定加班。另外,在综合工时中也存在这个问题。综合工时一般是以周、月、季、年为核算周期,只要平均每周、每月、每季或每年不超过法定最高工作时间即可。但如上24、休24的工作中,对于上24小时期间是否都算作工作时间,如果都算作工作时间,折算下来,很可能大大超过法定最高工时,存在加班。故对于夜间工作情况,应如何认定其有效工作时间,当下法律规定亦并不明晰。另外,司法实践中,有些用人单位以工资约定是以计件为基础,支付的工资中包含加班费为由,对劳动者要求给付加班费的主张进行抗辩。但在计件基础上计算的工资是否在法律上已经完全包含加班费,仍值得商榷。

综上所述,当下夜间工作形态比较复杂,而我国相关立法对此又缺乏明确规定,导致在夜间工时限定、工资标准以及加班认定方面产生了许多问题。对此,有必要对用人单位安排劳动者夜间工作进行规制。

二、规制夜间工作的法理依据及实践

夜间工作引发的争论由来已久,早在19世纪,马克思在《临时中央委员会就若干问题给代表的指示》中就提到“如果不精确指明这8小时劳动安排在一天中的哪些时间里,则任何法定的限制都不能达到目的……夜工只能在法律上明文规定的生产行业或生产部门中当做一种例外。必须力争完全废除夜工。”([2])1919年召开的国际劳工大会通过了《(妇女)夜间工作公约》, 1948年又通过了《(妇女)夜间工作公约(修订版)》即第89号公约,1989年又制定了《夜间工作公约》即第171号公约,以上公约是在不同时期对夜间工作所产生的问题进行限制,虽然每次的侧重点有所不同,甚至有些限制性规定已被修改,但其宗旨均在规范夜间用工行为。可见夜间工作作为一种特殊用工现象应当特别地作出规制,其依据主要是以下几点:

(一)劳动者享有休息权。1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第24条规定:“人人享有休息和闲暇的权利”。1966年联合国大会通过的《经济、社会、文化权利国际公约》第7条则重申:“休息和闲暇的权利应受到保护”。上述公约明确规定了休息权作为一项人权是人人所享有的权利,而最能体现休息权的法律关系就是劳动法律关系,也正是在用人单位与劳动者这种法律关系中,休息权才最容易受到侵害,故我国《宪法》第43条进一步明确“中华人民共和国劳动者有休息的权利。”可见休息权不仅是劳动者享有的基本权利,亦是一项基本人权。其权利内涵是指劳动者享有自由支配其时间进行生理上放松或娱乐以达到恢复体力、脑力的权利。而夜间工作的时间具有特殊性。一方面按照正常生活规律,夜间是人们休息的时间,夜间工作打破了这种习惯,使劳动者不能在应当休息的时候休息;另一方面虽然用人单位都会在第二天进行补休,但补休占用的是白天能进行正常社会活动的时间,等到夜间即使劳动者恢复体力,但也无法进行社会活动,这又会形成使劳动者在不应活动的时候活动。可见夜班工作侵害了劳动者的休息权,对此都应予以限制。如欧盟发布的《2013年工作时间指令》第8条专门规定了夜间工作时间,一般情况是任一24小时内平均不得超过8小时,但涉及特别危险或会造成脑力过劳的工作,应由国家立法或惯例,或者集体协议,或者产业双方的共同协议,在考虑到夜间工作的特殊影响和危害后进行界定。第11条规定,对经常雇佣夜班工人的雇主,成员国应制定必要的措施让其向主管当局提供所需信息。可见在欧盟,夜间工作作为一种特殊形态,其成员国是要做出特别规定的。德国的《工作时间法案》第6条就专门对夜间工作作出了限制,其中第1款指出,夜班工人和轮班工人的合理工作时间应根据相关方面的公认研究成果来确定。这就从原则上确定了夜班工作的特殊性,用人单位不能仅根据自身的生产需要来确定夜间工作时间,同时既要考虑劳动者的利益又要考虑是否必要。第2款进一步规定夜班工人每日工作时间不得超过8小时。第5款规定如果集体协议没有包含对夜班工人补偿的规定,雇主必须保证其享有适当的带薪休假时间,或在其全部收入之外,给予适当的补助,以补偿其夜间工作。以上这些规定显示了与休息权有冲突的夜间工作是一种特殊的工作状态,应当专门对其进行规范,而我国目前法律对各种夜间工作形态尚没有特殊的规定,更没有针对对不同情况做出区别化处理。

()劳动者享有健康权。针对健康权,《经济、社会、文化权利国际公约》第十二条规定,人人有权享有能达到的最高的体质和心理健康的标准。也就是说健康既包括身体健康也包括心理健康。我国宪法并没有明文对健康权进行规定,但是“它属于一项隐含权利,是一种从其他条文中推导得出的权利”([3])。作为劳动者,健康权亦是其进行工作、发展、生存的权利。工作时,劳动者的健康往往最容易受到伤害,如果伤害是明显的,一般都会被认定为工伤,劳动者可以享受工伤待遇。但也有许多伤害是逐渐积累形成的,具有隐蔽性,待发病时,也很难认定其与工作的因果关系,更不能被认定为工伤,这样劳动者的健康权就很难保障。夜间工作就是这种情况,一般来说人体生理结构更适合白天工作,欧盟的一项调查结果就显示“在夜间人体对环境的干扰更加敏感,对某些工作组织形式也更加敏感,因此,长时间的夜间工作对工人的健康有害,同时也会对工作场所的安全造成威胁。”([4]),比如,现代医学证明夜间工作女性患乳腺癌的机率要高一些。也正是鉴于夜间工作会对人体健康造成难以认定的损害,各国均从保护劳动者健康的角度,对夜间工作进行规制,主要包括两种,一种是为劳动者体检,一种是提高夜班工资。前者如,欧盟《2013年工作时间指令》第9条规定,夜班工人在接受工作前有权享受免费健康检查,并且以后定期检查。德国《工作时间法案》第6条第34款对这一指令进行了落实,规定每隔3年就要对夜班工人进行一次体检,50岁后,每隔1年就要进行一次体检,相关费用由用人单位承担。并且体检诊断结果认为继续从事夜间工作将有害其健康,用人单位应满足其提出的调换一份日间工作的要求。后者如,日本的《劳动基准法》第37条第3款规定,雇主安排雇员在晚上10点到早上5点工作,应向雇员支付比日班正常小时工资至少多25%以上的工资。巴西的《劳动法》第73条则规定,夜班工资要比白班小时工资至少高20%,而且夜班工作52分钟30秒视做1小时。从上述规定可以看出,夜间工作会对劳动者的健康构成潜在的威胁,无论是防患于未然的免费体检,还是提高工资标准的补偿,都是对劳动者健康权的保护。而我国目前对此尚缺乏明确规定。

()劳动者享有家庭权。家庭权是一个人组建家庭并维持家庭生活的权利。《世界人权宣言》第16条中规定,家庭是天然和基本的社会单元,应受社会和国家的保护。《经济、社会和文化权利国际公约》第10条进一步明确了家庭权的含义:对作为社会的自然和基本的单元的家庭,特别是对于它的建立和当它负责照顾和教育未独立的儿童时,应给以尽可能广泛的保护和协助。在西方国家,对家庭权的保护更侧重于家庭隐私,强调国家不得干涉个人的家庭生活,这是与其强调个性独立、自由的历史有必然联系的。在我国,除了这一层面上,还应有与我国文化相关的特别含义,我国文化中历来强调家庭的重要性,也发展出了特有的人伦文化。我国《宪法》虽然没有明文规定家庭权,但其中关于对儿童的抚养、夫妻的扶养、父母的赡养的规定就是家庭权的体现。而夜间工作在一定程度上,对家庭权产生了影响。比如当下经常值夜班的劳动者不好找对象,其组建家庭的权利受到了影响。即使结婚后,频繁的夜间工作亦会对其家庭生活产生不利影响。而在德国,对此有专门规定,根据德国《工作时间法案》第6条第4款规定,如果家中有一个无法由其他家人照料的12岁以下的孩子或者必须照顾一个需要经常护理的亲人,而其他家人不能胜任的情况下,除非企业有紧迫理由,否则,雇主应满足其提出的调换一份合适的日间工作的请求。鉴于当下我国计划生育后的一代已经到了适婚年龄,许多已经组建了家庭,其基本模式是4+2+1([5])。可见他们的生活压力很大,既要照顾四位老人还要抚育孩子。为了维护其家庭功能的正常发挥,有必要从家庭权的角度对夜间工作进行规制。

综上所述,夜间工作会影响到劳动者的休息权、健康权和家庭权,此三项权利不仅是我国宪法所规定的权利,也是人权范畴内的基本权利。为了更好地保护劳动者的权利,维护家庭单元的稳定,我国应进一步对夜间工作进行规制。

三、我国夜间工作的规制途径

对夜间工作的规制,既要考虑到企业的工作性质及其承受能力,又要考虑到劳动者的切身利益及其合法诉求。在分析了夜间工作的特殊性质及其影响程度的基础上,结合其他国家的有益经验,本文建议从以下几个方面进行规制:

(一)从工作性质方面。前文已述,夜间工作有其特殊的性质,各个国家对夜间工作也从不同的角度进行了限制。本文认为,结合我国夜间工作的形态,可以从以下两个角度对夜间工作进行规制。

1、限制夜间工作时间。在标准工时下,对于具有劳动性质的夜间工作,本文建议不超过6小时,因为我国大多数企业仍是劳动密集型企业,对人体消耗很大,如果夜间仍实行8小时工作,势必会对劳动者造成损害。对于具有看护性质的夜间工作,总时长不得超过8小时,但需要对工作小时的折算进行区分,具体又分两种情况,一种情况劳动者只是被动地在某一区域内,不要求其巡逻或主动从事某些工作,只是当出现特殊情况时才予以处理,且劳动者有固定床位可以休息。如看电表运行、可以休息的值班等。这种情况下,本文建议夜间2小时折抵1小时计算,因为虽然劳动者没有直接付出劳动,但其仍在该时间段内承担责任,而且占用了劳动者大量时间进行看护,劳动者仍被限定在一定区域内,不能在区域外自由活动。另一种情况是要求劳动者夜间固定时间段到各个地点主动进行巡视。实践中巡视一轮就往往需要1个多小时,这种情况,巡视时间按照正常时间计算,其他时间可以2小时折抵1小时。在综合工时下,一般情况下,正常计算。但对于约定连续工作24小时的,要扣除部分时间,因为此种约定往往只是大致约定,而且客观上劳动者也不可能一直在劳动,扣除部分根据不同情况以2-3小时为宜。

2、提高夜间工资标准。虽然我国有夜间津贴规定,但实践中缺乏具体落实措施,应进一步量化夜间津贴制度。在标准工时下,应当给予劳动者适当的夜间津贴,建议以正常工资的10%为基准,如果企业是纯生产性质的夜间工作还可以上浮15%。在综合工时下,可以参照上述标准。但需要强调的是,实践中,当劳动者主张加班费时,用人单位往往以劳动者是计件取酬为由提出抗辩,认为劳动报酬里面的计件工资就是夜间加班费。对此,应当从严认定,劳动者每件的工资是否是正常计件的1.5倍,以及此种数额是否经过合理测评,是否经过全体职工或职代会讨论通过,不能一概认为只要支付了计件工资就不需要再支付加班费。

(二)从劳动者保护方面。为了维护劳动者的身体健康,并使劳动者负担起家庭责任,可以从以下两个方面保护劳动者:

1、定期给夜间工作的劳动者体检。这包含以下几层含义:首先,在安排劳动者夜间工作前,要对其身体状况进行检查,确保其是否带有不适宜夜间工作的状况,是否能够适应夜间工作,比如超过一定年纪的劳动者原则上不安排夜间工作。其次,夜间工作一段时间后也要定期免费给劳动者检查身体,以便评估前一段时间内的夜间工作是否对其健康造成影响,以及是否适合继续从事夜间工作。最后,对于不再从事夜间工作的劳动者,也可以设定1年左右的观察期,如此时间段内劳动者患重大疾病与夜间工作有关,则参照工伤处理。

2、明确劳动者不进行夜间工作的抗辩情形。虽然用人单位安排劳动者夜间工作会提高工资且时长受到限制,但仍应当赋予劳动者在特殊情形下的不进行夜间工作的抗辩情形,比如,当劳动者因身体健康原因,并被医院诊断不适宜夜间工作的情况;或者当劳动者家中有未成年儿童或患病需要照顾的亲属时,劳动者可以提出不进行夜间工作的抗辩,用人单位应为其调换到日间工作。

(三)从监管机制方面。前文所述的各项规制措施如要落到实处,建立行之有效的监管机制不可或缺,而目前我国只针对采取综合工时和不定时工时制度的企业提出了审批要求,没有专门针对夜间工作的审批。本文建议对于综合工时的审批,如企业安排夜间工作,则应要求其进一步明确对劳动者的保护措施,以判定是否符合相关规定。如果标准工时下的企业周期性地安排夜间工作,劳动行政部门应当要求企业说明此种安排的必要性以及对劳动者的特殊保护措施。由于涉及企业自主经营,标准工时下夜间工作可以不采取审批制,但应采取备案制。同时法律上应针对夜间工作的不同缘由设置不同的审查标准,对于具有劳动性质的且非涉及公共利益的夜间工作应严格限制其范围与时长,比如一个月或一个季度的夜间工作的总时长作出限制。劳动行政部门应及时监督企业的履行情况,对发现存在问题的企业采取责令整改、罚款、加倍支付工资等手段,督促企业为劳动者安排夜间工作时严格遵循相关法律法规,从而保障劳动者的合法权益。

 

综上所述,夜间工作是一种特殊的用工形态,为构建更为公平的劳资关系,我国应对夜间工作下的劳动者所享有的权利作出特别规定。在进一步明确双方权利义务后,一方面企业用工会更加规范,劳动者获得的报酬也会更加公平;另一方面也为司法实践提供了依据,统一了裁判尺度,故应当尽快立法对夜间工作进行规制。

 



([1]) 参见唐云:《夜间工作引起的争论和有关国际劳工立法的趋向》,载于《中国劳动科学》1989年第10期,第40页。

([2]) 中华人民共和国全国妇女联合会编:《马克思、恩格斯、列宁、斯大林论妇女》,人民出版社1978年版,第54页。

([3]) 杜承铭,谢敏贤:《论健康权的宪法权利属性及实现》,载《河北法学》2007年第1期,第66页。

([4]) 张新民:《特殊工时制度研究》,中国劳动社会保障出版社2012年版,第149页。

([5]) 4是指双方父母,2是指配偶双方,1是指1个孩子。

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