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劳务派遣有风险 用工单位需谨慎

作者:石瑷丹  发布时间:2015-03-13 15:57:31


    劳务派遣最早出现在上世纪70年代的美国等发达国家,1990年以后开始在我国逐渐流行。这种新型的用工方式因具有简化用工管理、节省用工成本的优点而广受机关事业单位、国企和民营企业的青睐。据全国总工会调查,我国被派遣劳动者人数2011年达到约3700万人,占到国内职工总数的13.1%。有些用工单位规范、有序地实行劳务派遣用工从中受益,而有些单位则因不了解劳务派遣的相关规定盲目采用,当派遣引发劳动争议后,实际用工单位除了要与劳务派遣公司承担连带责任外,有时还会被认定派遣无效,由实际用工单位承担劳动关系项下用人单位的法律责任。

    笔者审理过这样两宗案件。案件一,李某于2002年开始在某研究院作保洁员,2007年至2011年研究院曾先后与昊佳、沃博、隆宇三家劳务服务公司就辅助性岗位签订劳务派遣协议,但派遣公司均未与李某签订过劳动合同。2013年6月研究院以保洁员超编为由与李某解除了劳动关系。李某申请仲裁要求研究院为其缴纳保险、支付经济补偿,仲裁委作出终局裁决支持其诉求。研究院以李某与派遣公司存在劳动关系为由到中级法院申请撤裁。法院认为,研究院未将派遣协议内容告知李某,派遣公司也没有与李某签订劳动合同,李某在派遣协议签订前后工作岗位无变化,研究院不能证明李某已自愿加入派遣公司成为派遣员工。法院认定派遣无效,李某与研究院存在劳动关系,驳回了研究院的撤裁申请。案件二,2003年张某到红霞集团工作,2007年底红霞集团与中通经济合作公司签订了为期一年的劳务派遣协议,同月张某与中通公司签订了期限一年的劳动合同。此后,中通公司为张某发工资,缴纳保险。2008年底劳务派遣协议及劳动合同到期后均未续签,张某继续在红霞集团工作直至2012年企业转制。张某申请仲裁要求红霞集团、中通公司支付解除劳动合同经济补偿金。一、二审法院均认为,红霞集团与中通公司签订的劳务派遣协议期满后未续订,不能视为原协议继续履行。同时,张某与中通公司的劳动合同到期后未续签,无法认定张某此后仍为中通公司派遣至红霞集团的劳动者。法院认定2008年12月之后张某与实际用工单位红霞集团存在劳动关系,红霞集团需向张某支付此后至离职的经济补偿金。

    在上述两宗案件中,某研究院与红霞集团有一个共同点,两单位都把原属本单位的劳动者变成派遣工,实行派遣用工前后劳动者的工作岗位、内容均无变化。实际上两单位所实行的派遣用工为逆向派遣。逆向派遣也称反向劳务派遣,是指劳动者已经有了工作,用人单位却拒绝与其签订劳动合同,或与其解除原来的劳动合同,随后让他们与单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同,再由该劳务派遣机构将这些劳动者派回到本单位继续工作。逆向派遣具有以下特征:1、劳动者原与实际用工单位存在劳动关系,实际用工单位通过与派遣公司签订劳务派遣协议的方式,将原属本单位的职工变成派遣员工。2、实际用工单位基于劳动者对该单位的依附性和从属性,要求劳动者与其选定的派遣公司签订劳动合同,甚至代理派遣公司与劳动者签订劳动合同,还有些派遣公司根本不与劳动者签订劳动合同。3、劳动者成为派遣员工之后继续从事原来的工作,岗位、内容均无变化。4、实际用工单位往往通过将劳动者变成派遣员工逃避签订无固定期限劳动合同、支付经济补偿、同工同酬等义务。

    在前述逆向派遣的案例中,前者某研究院四年中与三家劳务服务公司签订派遣协议,但没有一家派遣公司与劳动者签订劳动合同,为劳动者缴纳保险,劳动者也声称不知晓派遣事宜;后者红霞集团与派遣公司签订了派遣协议,派遣公司也与劳动者签订了劳动合同,但到期后没有续订,劳动者继续在红霞集团工作。对于案例一,根据《劳动合同法》第五十八条“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”以及第六十条“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者”之规定,某研究院实行的劳务派遣显然是无效的。对此,全国各地法院的裁判标准大致相同,除笔者所在的辽宁省外,北京、江苏、四川、重庆等地也都有类似的判例。对于案例二中的情况,辽宁省通过地方性法规《辽宁省职工劳动权益保障条例》作出了专门规定,该条例第三十条规定,劳务派遣单位未与用工单位续订劳务派遣协议,劳动合同到期一个月后,用工单位继续使用该劳务派遣职工的;视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系,用工单位应当与其订立劳动合同。因此在辽宁地区,案例二中红霞集团虽为逆向派遣,但在派遣协议及派遣公司与劳动者签订的劳动合同期限内,派遣用工被认定有效,上述协议及合同期满后未续订,劳动者继续在原岗位工作期间,派遣用工则被认定无效。北京、江苏、福建等地较之辽宁作出了更为严格的规定,在上述地区,实际用工单位如果未与原属本单位的劳动者解除劳动合同并支付经济补偿金,就通过派遣机构重新使用该劳动者,即使派遣公司与该劳动者签订了劳动合同,劳动合同也将被认定无效,由实际用工单位承担主体责任。此外,江苏法院下发的会议纪要还规定逆向劳务派遣如不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的,应认定劳务派遣无效。综上所述,逆向派遣极易被认定无效,用工单位需谨慎采用,否则不但无法实现降低用工成本的目的,还白白向劳务派遣公司支付了管理费,可谓赔了夫人又折兵。

    《劳动合同法》实施前,劳务派遣没有相应的法律规范加以调整,《劳动合同法》对劳务派遣公司的设立、用工单位的义务、劳务派遣单位与用工单位之间的连带关系、被派遣劳动者的权利等等均作出了细化规定,该法的实施除对逆向派遣外,对无资质派遣、“自己派遣”等行为也形成了巨大的冲击,并使得劳务派遣原本所具有的转移用工成本和减少劳资纠纷的优点大大受限。2014年1月27日,人力资源和社会保障部公布了《劳务派遣暂行规定》(以下简称《暂行规定》),该规定已于2014年3月1日起正式施行。规定明确,用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%,并对劳务派遣工的薪酬福利政策等做了进一步的明确,对临时性、辅助性、或替代性岗位的含义作出了界定。《劳动合同法》和《暂行规定》的实施,结束了劳务派遣用工的零风险时代。对此,用人单位应当及时转变思维,积极应对,规范实施派遣行为,以防止承担不必要的法律责任。根据《劳动合同法》及《暂行条例》的规定,结合上述被认定无效劳务派遣的案例,建议即将实行或已经实行劳务派遣的用工单位做到以下几点:1、要谨慎审查劳务派遣单位的资质,选择具有合法资质的派遣公司签订劳务派遣协议,如果派遣公司不符合《劳动合同法》规定的设立条件,可能导致已经签订的派遣协议无效。2、与派遣公司签订合法、详细的派遣协议,具体内容应包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险的数额与支付方式、违反协议的责任等。3、严格控制派遣工比例,决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经民主程序议定并在用工单位公示,避免在一些必不可少的部门使用派遣工。4、如对原属本单位的劳动者实行劳务派遣,最好先办理解除劳动合同手续,向其支付经济补偿金,再让其与派遣公司签订劳动合同,以免劳动合同被认定无效。5、督促派遣公司与劳动者签订劳动合同,可在派遣协议中约定派遣公司须将其与劳动者签订的劳动合同在用工单位留存备案,防止劳务派遣单位不签、迟签劳动合同导致实际用工单位与劳动者形成事实劳动关系。6、可要求劳务派遣工在劳务派遣员工名册上签字,以明确用工方式为劳务派遣。7、用工单位在与劳务派遣公司的派遣协议到期后尽快续签,并督促派遣公司及时与劳动者续订劳动合同。8、尽量避免频繁更换派遣公司派遣同一劳动者,在交接过程中劳动合同、社会保险等事宜易发生纠纷,劳动者也会因向多家公司主张权利困难转而要求实际用工单位承担责任。做到以上几点,用工单位才能在享受劳务派遣益处的同时,防范随之而来的风险,实现劳务派遣的初衷。

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