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担保性房屋买卖公证委托的法律效力分析及相关方应对策略

作者:丁广昱   发布时间:2015-11-26 15:47:45


    随着市场经济的多元化深入发展,传统的银行业务已无法满足现有的各种小微企业或个人对融资的需求,民间借贷已成为弥补传统贷款供应不足、优化资源配置的重要组成力量;一方面这些融资主体具有融资金额小,担保能力弱,不良风险大而遭到传统银行的抛弃,另一方面大量的社会闲散资金急于寻求保值增值的项目,于是很多担保公司、投资公司、P2P公司如雨后春笋应运而生,作为连接借款人和出借人的纽带,赚取利息差价,具有灵活、简便、快速、收益率高等特点;虽然很多民间借贷属于无担保借款或信用借款,但出于防范资金风险的考虑,越来越多的出借人要求借款人对借款提供担保;担保物通常为房产、机动车等;借款人一旦拖欠利息或逾期偿还本金,出借人往往越过诉讼程序直接处置担保财产;因为担保物处置的程序不合法不公证,通常出借人会以极低的价格实际占有担保财产,给借款人造成严重经济损失,引发大量的社会矛盾,导致撤销处置行为或确认处置行为无效的诉讼案件激增,给社会带来大量不稳定因素;经公证的房屋买卖授权委托往往成为出借人越过诉讼程序直接处置担保财产的重要工具,因此本文将就这种经公证的房屋买卖授权委托的合法性进行分析,同时对出借人和借款人如何在民间借贷行为维护自身合法权益给相应的应对策略

一、民间借贷中出借人常见的实现债权模式

(一)民间借贷的常见类型及特点

    按照有无担保分类,民间借贷分为有担保借款和信用借款;其中有担保借款又分为有房产抵押借款、车辆抵押借款、动产质押借款、保证人借款等;如果借款人信用良好,出借人资金雄厚,且标的额较小,那么出借人通常会选择信用借款;如果借款人信用一般,标的额又很大,出借人往往会选择担保借款,这其中以房产抵押借款居多;在房产抵押借款中,按照是否在抵押登记部门办理抵押登记还划分又可分为,真实的房产抵押借款和名义上的房产抵押借款;其中名义上的房产抵押借款,虽然签署了抵押借款合同,但往往因各种原因无法办理抵押登记,因此并没有形成真正的抵押权,一旦发生纠纷,出借人往往无法就抵押物实现优先受偿;

(二)民间借贷债权的常见的担保形式

1、不动产抵押担保

如果借款人能够提供足值的抵押物,且该抵押物无权利瑕疵,不存在被查封、被抵押的情形,则出借人往往会选择抵押担保的方式,就抵押物办理抵押登记后给付借款;这种担保模式符合担保法的规定,合法有效,能够有效的降低债权实现风险,但弊端是债权到期后,如果要实现抵押权,需要与抵押人协商或通过诉讼程序,比较繁琐,不够便捷;

2、公证委托担保

借款人能够提供足值的不动产抵押担保,但出借人出于快速实现债权的目的,往往希望在债权到期时或借款人有违约行为时直接处置抵押物,而不需要与借款人协商或诉讼;因此,在出借人给付借款之前,先由借款人到公证处签署公证授权委托书,委托书的内容为由借款人授权出借人指定的受托人处理诸如:办理抵押登记、办理解除抵押登记、以任意价格出售抵押房产、签订买卖合同、任意选择指定买受人、代领房款等;签署委托书后,一旦出借人要实现债权就可以不经借款人同意直接利用公证的授权委托书,处置抵押房产,用房款偿还债权;这种方式的担保因其实现债权的便捷性,而被很多专业民间借贷人士普遍使用,沈阳某公证处2013年此类公证委托达1500多件;对该类公证委托的合法性将在下文分析,不可回避的是,一些出借人在利用公证委托书处置抵押物,实现债权时,往往以极低的价格出售,甚至有些出借人虚构买卖交易,直接将抵押物过户到自己或亲属名下;这给借款人带来了极大的损害,引发了种种社会矛盾;

3、备案担保

此类担保通常是出借人在借款人提供的担保房产无法办理正式抵押登记时采用,借款人通常是开发商,担保房产往往是可办备案登记的未出售房产;担保方式为,开发商与出借人签署担保房产的商品房买卖合同,为其办理备案登记;一旦开发商违约,则出借人直接有权依据商品房买卖合同处置担保房产;沈阳市权属交易产权登记中心只为银行等金融机构办理预售商品房的抵押登记,因此开发商在向自然人借款时,无法办理正式的房产抵押登记;因此备案担保的方式满足了出借人的这种需求,但对出借人而言,备案登记毕竟并不等同于产权登记,在未办理产权登记之前,房屋的所有权仍属于开发商,而且其与开发商之间并无真实的房屋买卖交易,并没有真实的交付了购房款;一旦借款到期或开发商违约,出借人拿着房屋买卖合同要求实现债权时,必须要经开发商同意,否则出借人是无法进行备案房屋的买卖、办理入住或产权登记;个别开发商甚至还一房二卖,因此此类担保对出借人来说,并不十分理想;

(三) 民间借贷出借人常见的实现债权的方式

1、诉讼催收

在借款人借款到期无法偿还本金或利息的情况下,出借人为了实现债权,可以选择诉讼的方式,如果该笔借款有相应的抵押物,那么可以通过诉讼的方式一并实现抵押权;通过诉讼的方式实现债权,可以有效的避免因私力救济而引发的违反法律、法规、甚至触犯刑法的事情发生;借款人如果不履行生效的法律文书,出借人可以通过申请强制执行的方式来要求借款人履行,也可以申请法院查封、评估、拍卖抵押物来实现债权;但诉讼催收通常有两个弊端,一是诉讼周期长,根据法律规定,庭审如果采用的是简易程序审限是三个月,如果是普通程序审限则需六个月,如果借款人不应诉,传票无法送达,则还需要进行公告送达,公告期60天;二是无法保护高额利息,通常民间借贷的利息都很高,往往超出同期人民银行贷款利率的四倍;根据最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》规定:民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。也就说对于超出四倍的部分,法律并不支持;这给出借人带来损失,对借款人来说,只要通过诉讼就能降低偿还的利息金额,因此故意违约,希望出借人诉讼到法院,还名正言顺的利用法律程序逃避多余利息;通过诉讼程序实现债权虽然合法有效,但因为诉讼周期长,程序繁琐,利息有损失,并不能被所有的出借人接受;

2、直接处置抵押物催收

此类催收的前提是借款人在借款时向出借人提供了抵押物,通常为房产;在出借人向借款人支付借款前,通常会要求借款人到公证处办理一份公证授权委托,授权出借人指定的受托人办理办理抵押登记、办理解除抵押登记、以任意价格出售抵押房产、签订买卖合同、任意选择指定买受人、代领房款等;一旦借款人无法偿还借款或有违约行为,出借人通常不经借款人同意就拿着公证授权委托直接处置抵押物;如果之前办理抵押登记了,那么首先会办理解除抵押登记;之后,出借人会以远远低于抵押物市场价值的价格抛售抵押物,如果无人购买,则出借人直接办理更名过户,将房屋过户给关系人,而出借人则实现了实际占有房屋的目的;此类催收方式的优点是催收周期短,不需要与借款人沟通、房屋价值远远高于借款金额可以扩大获利等;正因为这些特点,此种催收方式被绝大多数出借人广泛使用;但在实践过程中,抵押房屋通常被借款人实际占有,如果借款人不配合,出借人还需面临一个腾房的问题;出借人无权私自强制借款人腾房,只得通过诉讼的方式解决;对借款人而言,在不知情的情况下,自己的房产被更名过户给第三人,房产的价值远远高于债务,剩余房款受托人又不向自己返还,无异于给自己造成严重损失,因此绝对多数借款人在遭遇抵押物被直接处置的情况下,都不会善罢甘休,更不会主动腾房,因此给社会带来了大量不稳定的因素,增加的诉累;

 二、担保性房屋买卖公证委托的合法性分析

 出借人利用公证的授权委托直接处置抵押物(房产)是目前比较常见的一种实现债权的模式,这种授权委托本质上是一种担保性质的授权委托,在本章中将就这种担保性质的公证委托的合法性进行分析。

 在分析之前,先对这种担保性的公证委托进行一下描述:当出借人要向借款人发放一笔借款时,双方先签署了借款合同,借款人能够提供房产(该房产能办理抵押登记或不能办理抵押登记),为了担保债权,出借人、借款人和出借人指定的关系人到公证处办理委托公证,由借款人作为委托人、出借人指定的关系人作为受托人,委托人委托受托人办理与该房产有关的一切相关事宜诸如:办理房产抵押登记、办理房产解除抵押登记、以任意价格出售抵押房产、签订房产买卖合同、任意选择指定买受人、代领房款等;因为这类委托明显不同于一般性质的委托,是为了担保借款人的债务才形成,因此称之为担保性的公证委托;关于此类担保性质的公证委托目前法律实务界存在着截然不同的两种观点:其中一种观点认为这种公证委托是合法有效的,一种观点认为这种公证委托是无效的;本人持第二种观点,接下来将对这两种观点予以阐述;

(一)关于担保性房屋买卖公证委托是合法有效的理由阐述

  持这种观点的法律实务界人士通常认为判断公证书是否合法有效应从公证内容是否合法、公证程序是否符合合乎规定来看。

  根据《中华人民共和国民法通则》规定:公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。同时《中华人民共和国公证法》第十一条规定:根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理委托的公证事项;委托他人办理房产抵押登记、办理房产解除抵押登记、以任意价格出售抵押房产、签订房产买卖合同、任意选择指定买受人、代领房款等都不是违法法律法规强制性规定的民事法律行为,因此担保性公证委托的内容是合法有效的;在办理公证委托时,委托人并未受到胁迫,是自愿的民事行为;同时公证员会对公证委托事项的内容及相应的法律后果对其进行解释说明,程序也应当是合乎规定的;既然公证的内容合法有效,公证的程序合乎规定,自然由此形成的公证法律文书就合法有效;持这种观点的法律实务界人士同时认为,担保性质的公证委托不一定要维护委托人的利益,因为办理担保性质的公证委托的目的是为了对借款人的债务进行担保,因此应维护出借人的利益;委托人和受托人之间不一定必须形成信赖关系;作为公证机关,其只需负责公证事项的形式审查即可,无需了解与公证委托相关的债权债务关系;除此之外,这种担保性质的公证委托也可以解读成一种附条件的委托,即一旦借款人无法偿还借款,违约事项出现,公证委托事项的委托条件即成立,受托人便可以随意处置房产;

(二)关于担保性房屋买卖公证委托的非法性及无效理由阐述

1.公证程序不合法,委托人和受托人隐瞒真相,欺骗公证机关

在办理担保性公证委托时,委托人和受托人通常会冒充是彼此的亲属、朋友,存在信赖关系;通常会刻意的隐瞒办理公证委托的真实目的,让公证机关误以为是普通的委托公证,而非担保性质的委托公证;办理公证时,公证机关的公证员在向受托人解读委托事项可能产生的法律后果时,必然不会结合借贷关系来进行解读,只能是字面的意义,这与担保性质的公证委托的真实目的含义大相径庭,根据《中华人民共和国公证法》第三十一条第五款的规定:当事人虚构、隐瞒事实的,公证机构不予办理公证;第十三条规定,公证机构不得为不真实不合法的事项出具公证书。《公证程序规则》第三十六条规定民事法律行为的公证,应当符合当事人的意思表示真实和该行为的内容和形式合法,不违背社会公德;如果公证机构事先真的不了解委托人和受托人的真实关系,不了解借贷关系的存在,那这份公证书明显是委托人和受托人合伙欺骗公证机构取得的,程序必然不合法,因而是无效的。如果公证机构事先了解委托人和受托人的真实关系,了解借贷关系的存在,那么就是其明知其向委托人解读的委托书含义与字面意义不同,仍按照错误的意思解读,显然程序上违法的程度更严重,这种方式形成的公证书显然也是无效的;事实上,根据司法实践的调查得知,多数公证机构对委托人和受托人在不存在信赖关系的情况下办理担保性公证委托的目的,心知肚明,一方面受到经济利益的驱使,另一方面也认为自身只有形式审查的义务,无实体审查的必要;目前各地的公证协会已经意识到了办理这种担保性公证的弊端,江苏省公证协会还出台了《关于谨慎办理以处分房产为内容的委托书公证的指导意见》,进一步明确以“处分房产为内容的委托书公证”的范围、办理以处分房产为内容的委托书公证应把握的关键环节,要求公证机构停止办理“担保性委托书”公证。

2.委托书内容不真实,不是委托人的真实意思表示

受托人在委托人的授权范围内行使代理权,实施代理行为;委托人的利益依赖于受托人的行为;受托人以委托人的名义实施行为,但其行为的法律后果要由委托人承担。因此受托人的行为必须应以委托人的利益为出发点,委托人和受托人之间存在的信赖关系;可在担保性委托中,委托人和受托人之间在办理公证之间并不相识,更不存在信赖利益;在办理公证时,委托人并无办理房产抵押登记、办理房产解除抵押登记、以任意价格出售抵押房产、签订房产买卖合同、任意选择指定买受人、代领房款等需求,其并不想办理所谓的公证委托,但按照出借人的要求,不办理公证委托就无法借款,无奈之下只能办理,因此其真实目的并不是委托受托人处置房产。而只是为了给出借人一个担保,担保其与出借人之间的债务,即便到期还不上借款,委托人也可以以其他方式筹措资金还款,不一定非要卖房还债,委托人如果真要处置房产的话,那么何不通过正规的中介按照市场价格,直接处置就行了,何必还要向出借人借款呢,到期还不上了,出借人以极低的价格处置房产甚至直接办理更名过户侵占房产,显然会对委托人造成极大损失,作为一个具有完全民事行为能力的成年人,显然不会希望这种事情发生,因此即便其委托书内容及公证卷宗中显示的都是信誓旦旦的全权委托,但关系是虚构的、信任是虚构的、意思表示也是虚假的。根据《中华人民共和国民法通则》 第五十五条规定,行为人的意思表示应当真实是民事法律行为成立和产生效力的实质要件之一 ,如果虚假,那么委托行为显然不能成立和产生效力。

3.委托书的内容显失公平

在借款人办理委托公证之前,出借人基本不会通过正常程序对借款人的担保房产进行评估,一般是按照借款本金的数额来为房屋定价,而借款本金的数额又往往远低于担保房屋的市场价值;委托书的内容却包括允许受托人以任意价格出售房屋,任意指定交易对象,代收房款等,这些条款赋予了受托人及出借人随意处置担保房产的权利,在实践中,一旦借款人无法到期偿还本金或有违约行为,出借人则会故意以极低的价格处置担保房产或隐瞒真实的交易价格侵占多余房款,甚至搞虚假交易,用公证委托直接变更过户到关系人名下,从而达到实际侵占担保房产的目的,这种行为显然严重损害了借款人的利益,对借款人来说是极为不公的;同时,委托公证的内容通常包含了处置担保房产的全部事项,在委托人和受托人不存在信任关系的前提下,这些委托事项显然使受托人客观上成为了担保房产的实际权利控制人,即便借款到期后,借款人如约偿还了借款本金和利息,并无违约行为,受托人或出借人仍可凭借公证授权委托处置担保房产,甚至可以借此实施合同诈骗等违法行为,相当于借款人签署了一份卖身契,这显然对借款人是不公平的;根据《中华人民共和国民法通则》第五十九条的规定:显失公平的民事行为是可变更、可撤销的民事行为,一方有权请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销,被撤销的民事行为从行为开始起无效;虽然法律将撤销权赋予了当事人,虽然显失公平的法律行为不必然无效,但在司法实践中,通常显失公平的一方会选择撤销该民事法律行为,引发大量诉讼;

4.委托受权的目的是为了损害委托人的利益,违反社会的公序良俗

委托行为是指委托人将代理权授予代理人的行为。委托授权行为是一种单方法律行为,即只要被代理人作出授权的意思表示,代理人就享有了代理权。如果代理人不愿意接受代理权,可以辞去委托(即放弃代理权)。同时,正因为委托授权是一种单方法律行为,所以,在授权之后,受托人也可以随时撤回其授权。基于信任关系而产生的委托行为,从产生之初的目的就是受托人以委托人的利益出发行使代理权限,这是委托关系的本质,符合社会公序良俗;受托人的注意程度,一般认为因委托合同是有偿还是无偿而不同。受托人有报酬时,处理委托事务负有善良管理人的注意义务;无偿处理委托事务的,负有与处理自己事务同一的注意义务。《中华人民共和国合同法》第406条规定,有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。这也说明我国的立法者从立法角度已考虑到了受托人可能出于不道德动机,实施损害委托人利益的行为,这种行为有违公序良俗、破坏市场经济的道德基石,应受到制裁;而担保性公证授权委托从订立之初就是受托人为了损害委托人的利益而订立,处置担保房产行为都是围绕着受托人(出借人)利益最大化的原则进行的,委托人的利益在委托关系中无任何体现,这显然违背了委托关系的初衷,严重损失委托人的利益,有违社会公序良俗,理应认定为无效;

5.公证的授权委托在客观上成为了流押行为的一个环节,违反了法律的强制性规定

出借人在让借款人签署公证授权委托时,授权委托的内容除了买卖担保房产外,还包括为担保房产办理抵押登记、解除抵押登记等内容;在实践操作中,出借人出于保险起见,往往会先办理担保房产的抵押登记;这样一来一旦借款人无法偿还借款或有违约行为,出借人既可以通过诉讼的方式行使抵押权,也可以不通过借款人直接用公证的授权委托解除担保房产的抵押登记然后直接处置担保房产;本人认为后一种行为在客观上属于流押行为,应当认定为无效;所谓流押是指,抵押权人和抵押人约定,债务到期后,债务人不履行债务,则抵押物直接归抵押权人所有;这种行为是被我国法律明令禁止的行为,《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定:抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有《中华人民共和国担保法》第四十条规定:订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有;虽然出借人和借款人没有形成文字性的东西来约定抵押人和抵押权人之间的流押行为,但既然出借人可以客观上不经过借款人的同意就可以通过公证的授权委托解除担保物的抵押登记处置抵押物,甚至直接占有,那么在客观上公证的授权委托就相当于抵押权人和抵押人之间的流押约定,因此是无效的;我国《担保法》第九十三条的规定,担保合同可以是书面的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同,也包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等,也可以是主合同中的担保条款。其内容应当明确担保的债务金额、期限等等,而担保性委托书及公证卷宗中看不到一点担保意思表示,相反的经常谎称委托人与受托人之间没有借贷关系,因此出借人和借款人是在以合法的形式掩盖非法的目的,在这种情况下形成的委托书也应当认定为无效;

    综上所述,担保性公证委托书形成时公证程序就不合法,存在委托人和受托人之间隐瞒真相,欺骗公证机关的情形;委托人是在压力下为了借款被迫签署的,委托书内容不能真实的反应委托人的委托意愿,不是委托人的真实意思表示;委托书的内容显失公平,委托受权的目的是为了损害委托人的利益,违反社会的公序良俗;在客观上成为了流押行为的一个环节,违反了法律的强制性规定;因此担保性公证委托书应当认定为无效,由此而形成的交易行为也应当是无效或可撤销的;各地的公证机关在办理公证授权委托时应尽到审慎的义务,一旦发现双方办理的是担保性公证委托,应拒绝为其办理;

三、担保性房屋买卖公证委托所涉多方利益主体的应对策略

(一)出借人应对策略

 1.放款前做好尽职调查,查清借款人的信誉情况和还款能力

出借人在向借款人放款前,应仔细查清出借款人是否有不良信用记录以及是否有足够的还款能力,除了要求借款人提供身份证明、婚姻证明等传统的资信材料外,还应要求借款人提供工资收入证明、个税纳税证明、养老保险缴费明细等材料;尽量比照银行审核贷款时的标准严格审查借款人的资信情况,淘汰那些有不良信用记录、进入被执行人黑名单、无固定收入来源的借款人,从源头上降低借款回收的风险。

2.要求借款人提供足值的抵押物为债务担保,并办理抵押登记;拒绝接受已经被查封、抵押或有产权瑕疵的房产作为担保物;根据前文的分析,我们已经知道办理公证的授权委托在借款人无法偿还借款或有违约行为时直接处置担保房产是无效的行为,如果借款人向人民法院提起诉讼要求撤销处置行为或确认处置行为无效是能够得到法院支持的,到那时出借人不但要返还被处置房屋还要承担相应的变更过户费用,得不偿失,因此借款人应当按照担保法和物权法的规定,为抵押物办理抵押登记,债权届满时,与抵押人协商或通过诉讼方式主张抵押物的优先受偿权;

(二) 借款人应对策略

1.签署借款合同前严格审查合同内容,拒绝在空白合同上签字,签字后一定要保留一份借款合同

民间借贷的出借人往往出于自身利益的需要,要求借款人在格式的空白借款协议上签字,当借款人要求仔细阅读协议内容时,往往会遭到出借人的拒绝;为了尽快拿到借款,借款人往往不得不听从出借人的要求,直接签字,而对协议的内容一无所知;这给将来的合同的履行带来很大麻烦;出借人往往会将借款人的义务条款制定的非常苛刻,甚至有的出借人会根据实际需要,在空白处任意增加借款人的违约条款,这直接导致借款人可能会在不经意间触犯了违约条款。出借人以此为借口要求借款人提前还款,或不通知借款人恶意处置担保房产;

2.拒绝配合出借人办理担保性的公证授权委托

作为借款人当提供担保房产担保债权时,可以配合出借人办理抵押登记,但不能毫无原则的配合出借人办理公证授权委托,授权出借人的关系人任意处分担保房产的权利;在面对公证人员的询问时一定要如实告知民间借贷情况及本人与受托人之间的关系、如实告知其办理公证授权委托的真实目的,并要求公证人员对全程进行录像。

3.及时办理解除公证授权委托手续

委托关系是以委托人对受托人的信任为基础,这种信任关系并不稳定,随时可以变化,因此法律赋予了委托人和受托人的任意解除权,《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。因此即便在办完公证授权委托后,借款人也可以随时解除委托,只需书面通知受托人和公证机关即可;在解除委托后,如果受托人仍使用无效授权委托书处置担保担保房产,那这种行为就属于典型的无权处置,如果其虚构有权处置房产的事实,恶意出售给善意第三人,还可能涉嫌合同诈骗;

4.及时诉讼,撤销出借人处置担保房产的行为

通常借款到期后,出借人不经借款人同意就直接处置担保房产直到新的房主来要求实际占有人腾房时,出借人才知道担保房产已经被处置了。在这种情况下,出借人应当及时积极采取诉讼策略,要求法院确认出借人处置担保房产的行为无效或撤销处置行为,并配合借款人办理产权变更登记。

(作者系市法院民六庭审判员)

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